Comment prouver une contrefaçon : achat-test et constat

Par tous moyens, mais pas n'importe comment

Pour les marques, les dessins et modèles et les brevets, le Code de la propriété intellectuelle pose le même principe : la contrefaçon peut être prouvée par tous moyens. En droit d'auteur, la contrefaçon d'œuvres est définie par le même code (art. L335-2 du Code de la propriété intellectuelle), qui organise aussi la saisie-contrefaçon (art. L332-1 du Code de la propriété intellectuelle). Plus largement, le Code civil prévoit que, hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen (art. 1358 du Code civil).

« Tous moyens » ne veut pas dire « tout ce que vous avez ». Chaque partie doit prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention (art. 9 du Code de procédure civile). Un élément obtenu par une provocation, par une intrusion ou avec l'aide d'une personne qui dépend de vous peut être contesté, et c'est le juge qui en apprécie la valeur.

La contrefaçon se prouve donc en trois temps : établir que le produit litigieux existe et porte atteinte à votre droit, établir qui le propose et où, établir d'où il vient. À chaque étape, le juge attend une chaîne de preuve. Une photographie d'étalage sans date, un colis dont on ne sait plus qui l'a ouvert, la capture d'une annonce disparue le lendemain : chacun de ces éléments se discute. Le même fait, documenté avec sa date, son lieu, la personne qui l'a constaté et la façon dont l'objet a été conservé, est plus difficile à écarter.

L'achat-test : la preuve de base, à condition d'être passif

L'achat-test consiste à acquérir un produit tel qu'il est proposé au public, au prix affiché, par le canal habituel du vendeur : boutique, marché, salon, place de marché ou site marchand. Il apporte trois choses que rien d'autre ne donne. L'objet lui-même, que votre avocat ou un expert pourra comparer à votre modèle. La preuve qu'il est effectivement mis en vente. Et des traces du vendeur : ticket, facture, bordereau, adresse d'expédition, nom du compte.

Sa valeur tient à sa passivité. L'acheteur prend ce qui est offert, sans demander une copie, sans commander une fabrication spéciale, sans négocier une quantité ou une personnalisation que le vendeur ne propose pas. Dès que l'on pousse le vendeur à faire ce qu'il ne faisait pas, l'offre constatée n'est plus la sienne : la preuve devient déloyale et se retourne contre le titulaire des droits.

Vient ensuite la conservation. Date, heure et lieu de l'achat ; photographies de l'annonce ou de l'étalage au moment de l'achat ; réception du colis documentée, emballage compris ; produit conservé intact, sous scellé, puis remis au commissaire de justice ou à votre avocat. Chaque étape est consignée par écrit, avec le nom de la personne qui l'a accomplie. C'est cette chronologie qui permet à votre avocat de répondre le jour où l'adversaire demande d'où sort l'objet.

Le constat du commissaire de justice, en boutique et en ligne

Le constat est l'acte du commissaire de justice (ex-huissier) : il décrit ce qu'il voit, dans les formes de sa profession, et votre avocat verse ce procès-verbal au dossier. En matière de contrefaçon, il prend trois formes principales, que votre avocat choisit selon le canal de vente.

• Le constat d'achat. Le commissaire de justice constate l'achat réalisé par un tiers et décrit le produit et son justificatif. Le choix de ce tiers compte autant que le reste : la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt publié en 2017, que le droit à un procès équitable commande que la personne qui assiste l'huissier lors de l'établissement d'un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante. Dans cette affaire, l'acheteur était un avocat stagiaire du cabinet de l'avocat du titulaire des droits, et la décision qui avait refusé d'annuler le constat a été cassée.
• Le constat sur internet. Une annonce, une boutique en ligne ou un compte sur un réseau social peuvent être modifiés ou supprimés en quelques minutes. Le commissaire de justice consulte les pages et décrit ce qu'il y trouve, ainsi que la manière dont il y a accédé. Une capture d'écran faite par vous-même garde une trace, mais sa date et son origine seront plus faciles à discuter.
• La description du produit reçu. Quand un achat-test a été réalisé en amont, le produit conservé intact peut être remis au commissaire de justice, avec son emballage et ses justificatifs, pour qu'il le décrive.

La saisie-contrefaçon, un outil d'une autre nature

La saisie-contrefaçon ne sert pas à constater une offre : elle permet d'aller chercher la preuve chez le contrefacteur présumé. Pour les marques, toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut faire procéder, en tout lieu, en vertu d'une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, à la description détaillée des produits prétendus contrefaisants, avec ou sans prélèvement d'échantillons, ou à leur saisie réelle, ainsi que de tout document s'y rapportant (art. L716-4-7 du Code de la propriété intellectuelle). Les dessins et modèles, les brevets et le droit d'auteur ont leurs propres textes.

Le juge ne l'ordonne pas sur une simple affirmation, et le commissaire de justice doit savoir où aller. C'est pourquoi les preuves décrites plus haut viennent en premier : elles nourrissent la requête et désignent le lieu. Et c'est pourquoi il ne faut rien faire qui alerte le vendeur avant que votre avocat ait arrêté sa stratégie. Notre article préparer une saisie-contrefaçon détaille la requête, l'exécution et le délai pour agir au fond.

Identifier le contrefacteur, dans le cadre légal

Prouver qu'un produit contrefaisant est vendu ne suffit pas : il faut une personne ou une société contre qui agir, et si possible le lieu où se trouvent les stocks. Sur les places de marché et les réseaux sociaux, le vendeur n'apparaît souvent que sous un pseudonyme. Derrière une boutique physique, l'exploitant n'est pas toujours celui dont le nom figure sur l'enseigne. Derrière un revendeur, il y a un grossiste ou un importateur.

L'identification se fait par recoupements : mentions légales de la boutique en ligne, nom et adresse figurant sur le colis ou le bordereau, registres publics des sociétés, autres annonces du même vendeur, réseaux sociaux publics, observation d'un point de vente ou d'un dépôt depuis l'espace public, relevé des véhicules qui l'approvisionnent. Le résultat attendu est une cartographie datée et sourcée : qui vend, sous quels comptes, depuis quelle adresse, avec quels fournisseurs apparents.

Ce travail a des limites nettes. Personne n'accède aux comptes du vendeur, à sa messagerie ou aux systèmes de la plateforme : l'accès frauduleux à un système informatique est réprimé par l'article 323-1 du Code pénal. Personne n'entre dans un local fermé au public, et personne ne se présente comme agent public (art. 433-13 du Code pénal) ou sous une fausse qualité. Quand les recoupements n'aboutissent pas, votre avocat peut solliciter la plateforme ou demander au juge une mesure d'instruction avant procès, s'il existe un motif légitime (art. 145 du Code de procédure civile).

Quand la copie vient de l'intérieur, avec vos moules, vos fichiers ou un ancien collaborateur passé chez un concurrent, l'enquête rejoint celle du vol en entreprise.

Les erreurs qui fragilisent la preuve

Un dossier de contrefaçon peut s'affaiblir non faute de produits copiés, mais à cause de la manière dont la preuve a été réunie. Voici les erreurs à éviter.

• Provoquer la vente. Demander au vendeur une copie de votre modèle, commander une série sur mesure, insister pour qu'il se procure l'article : l'offre n'est plus la sienne, la preuve est déloyale.
• Faire intervenir quelqu'un qui dépend de vous. Lors d'un constat, la personne qui assiste le commissaire de justice doit être indépendante de la partie qui l'a requis : un salarié de votre entreprise ou un collaborateur du cabinet de votre avocat expose le procès-verbal à une demande d'annulation.
• Entrer là où l'on n'est pas invité. Photographier l'intérieur d'un entrepôt fermé, se connecter au compte du vendeur, récupérer ses échanges : ces moyens sont illicites et fragilisent tout le dossier.
• Casser la chaîne de conservation. Un produit déballé sans témoin, photographié sans date, transporté sans trace : l'adversaire soutiendra qu'il ne s'agit pas de l'objet acheté.
• Attendre. Les annonces disparaissent, les comptes changent de nom, les stocks tournent. Un constat réalisé tard porte sur ce qui reste.
• Alerter le vendeur. Un message menaçant ou une mise en demeure envoyée trop tôt peut conduire le contrefacteur à écouler ou déplacer son stock avant toute mesure. Le moment de la mise en demeure se décide avec votre avocat.
• Confondre contrefaçon et concurrence déloyale. Sans marque, dessin ou modèle, brevet ou œuvre protégés, il n'y a pas de contrefaçon : l'action change de fondement, et les preuves à réunir aussi. Notre article sur la concurrence déloyale traite ce cas.

Qui fait quoi : avocat, commissaire de justice, douane, détective

Une preuve de contrefaçon bien construite passe par plusieurs professions. Chacune a son rôle, aucune ne remplace l'autre.

• Votre avocat en propriété intellectuelle, avec votre conseil en propriété industrielle si vous en avez un, vérifie les droits en cause, décide de ce qu'il faut prouver et choisit l'action : mise en demeure, retrait d'annonces, saisie-contrefaçon, demande de retenue en douane, référé, action au fond. Les actions en matière de marques, de dessins et modèles et de droit d'auteur relèvent de tribunaux judiciaires spécialisés, et celles en matière de brevets du tribunal judiciaire de Paris.
• Le commissaire de justice (ex-huissier) dresse les constats d'achat et les constats sur internet, et exécute la saisie-contrefaçon ordonnée par le juge.
• La douane peut retenir des marchandises soupçonnées de contrefaçon de marque, sur demande écrite du titulaire des droits (art. L716-8 du Code de la propriété intellectuelle). Des observations sur les flux d'importation aident à cibler la demande.
• Les plateformes retirent les annonces selon leurs propres procédures ; votre avocat leur transmet les éléments réunis.
• Le détective privé agréé CNAPS réalise des achats-tests passifs et documentés, identifie les vendeurs et la filière, observe les points de vente et les dépôts depuis l'espace public, puis remet un rapport à vous et à votre avocat. Il ne dresse pas le constat, ne saisit rien et ne décide d'aucune retenue.

Ce que nous ne faisons pas

La valeur d'une preuve de contrefaçon tient à sa loyauté. Comme tout agent de recherches privées, nous sommes tenus à une obligation de moyens : nous mettons en œuvre des moyens légaux et traçables, sans promettre qu'ils suffiront à obtenir une saisie ou une condamnation.

• Nous ne provoquons jamais la vente : nous achetons ce qui est proposé, tel qu'il est proposé.
• Nous ne dressons aucun constat : c'est l'acte du commissaire de justice.
• Nous ne saisissons rien et ne faisons fermer ni boutique ni compte : la saisie est ordonnée par le juge, le retrait d'une annonce relève de la plateforme, la retenue de la douane.
• Nous n'accédons à aucun compte, aucune messagerie ni aucun système informatique, et nous n'entrons dans aucun local fermé au public.
• Nous ne nous présentons jamais sous une fausse qualité : ni agent public, ni représentant d'une plateforme, ni partenaire commercial.
• Nous ne contactons pas le vendeur et n'intervenons pas auprès de lui.
• Nous n'acceptons aucune mission sans intérêt légitime : un droit de propriété intellectuelle en cause, que votre avocat entend faire valoir.

Le rapport, et un exemple de parcours

Le rapport d'enquête est daté et signé : achats réalisés et leur chronologie, photographies prises depuis l'espace public, pièces de conservation, cartographie des comptes, des personnes, des lieux et des flux. Il est remis à vous seul ou à votre avocat, et couvert par le secret professionnel (art. 226-13 du Code pénal). C'est un rapport circonstancié, établi dans le respect de la loyauté et de la proportionnalité (art. 9 du Code civil, art. 9 du Code de procédure civile) ; sa recevabilité est appréciée par le juge.

Le dossier anonymisé présenté sur notre page enquête de contrefaçon illustre cet enchaînement. Une PME de la région Auvergne-Rhône-Alpes, titulaire d'une marque et de plusieurs modèles déposés d'accessoires, voyait des copies de ses produits vendues sous sa marque sur deux places de marché, par une dizaine de comptes. Des achats-tests ont été réalisés sur quatre comptes, les produits remis sous scellés à un commissaire de justice pour constat, et les adresses d'expédition, les bordereaux et les mentions légales recoupés avec les registres de sociétés. Sept des dix comptes menaient à une même structure, avec un entrepôt en périphérie lyonnaise et un importateur. L'avocat a présenté sa requête en saisie-contrefaçon avec ces éléments ; la suite relevait de la juridiction et du commissaire de justice.

Nous intervenons depuis nos agences de Lyon et de Saint-Tropez et, pour le commerce en ligne, sur tout le territoire. Nos pages détective contrefaçon à Lyon et détective contrefaçon à Saint-Tropez précisent les juridictions compétentes et les filières exposées ; si aucun titre n'est en cause, voyez notre page concurrence déloyale à Lyon.